CUADRO 4: DESEMPLEO 2003-2015
Fuente: EPH / Indec
El principio de progresividad
Por otra parte; resulta hasta paradojal de los mensajes de elevación (y que luego se reitera como finalidad de la ley en el texto de uno de los proyectos), que tome como punto de referencia la ejecución del programa contenido en el artículo 75, inciso 19, de la Constitución Nacional en tanto se traduce en un mandato dirigido al legislador para que despliegue acciones destinadas a proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo y a la formación profesional de los trabajadores.
Es claro el texto constitucional: no hay progreso económico sin justicia social; con lo que del mandato del constituyente no se desprende otra manda que no sea la de fortalecer los derechos individuales, colectivos, y de la seguridad social en un sentido protectorio y garantista de los más débiles: los trabajadores.
Dicho principio invocado, no es otro que el principio de Progresividad, que obliga a los Estados a tomar medidas conducentes al reconocimiento y fortalecimiento de los derechos humanos, y eso hay que ser claros: los derechos de los trabajadores, son Derechos Humanos Laborales.
Tal Principio, doblemente ratificado por art. 75, inciso 22 CN, mediante el reconocimiento con rango constitucional, del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y el Pacto de San Jose de Costa Rica, tiene incita una regla fundamental: la de la irregresividad, que nos indica que en materia de Derechos Humanos, si no existen condiciones materiales para avanzar en el reconocimiento de los mismos, al menos no se puede volver atrás, abrogando los derechos ya alcanzados.
Por eso, resulta incongruente con el principio de progresividad, un proyecto que va en la senda de la degradación de los derechos humanos de los trabajadores, y no tiene otro destino que su insalvable inconstitucionalidad e inconvencionalidad.
El dialogo social
Finalmente, dentro de las finalidades de una de las leyes, la referida a políticas de empleo, define como objetivo de la ley a) fortalecer las instancias de diálogo social como vías naturales de cooperación entre los trabajadores y empleadores, mediante la asunción de responsabilidades compartido en la gestión de las relaciones laborales.
Esta invocación al dialogo social, resulta realmente sorprendente por parte del Macrismo, pero tampoco es novedosa en este periodo: ya lo había hecho en su mensaje de elevación al proyecto de diciembre y fue la fórmula que utilizó maniqueamente la Corte Suprema de Justicia para dosificar la cláusula de progreso, en un precedente dictado apenas dos días después del ballotage que diera ganador a Macri, en autos “Renatre C/Estado Nacional S/Amparo- Recurso De Hecho (Expte. CSJ 906/12).
En dicho precedente se declaró la inconstitucionalidad dela creación del RENATEA (Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios) con fundamento en que las “…funciones fueron transferidas por la ley 26.727 al RENATEA, que es un ente autárquico administrado por un Director General designado por el Poder Ejecutivo Nacional a propuesta del Ministerio de Trabajo, y en el cual los representantes de los trabajadores y de los empleadores solo participan conformando un órgano de asesoramiento (consejo asesor), de este modo… dejó de estar a cargo de una entidad con autonomía financiera y económica, administrada por los interesados con participación del Estado, es decir, constituida con arreglo a lo previsto en el tercer párrafo del arto 14 bis de la Constitución Nacional, para pasar a manos de un ente que no reunía todas esas características, lo cual vulneraba dicho precepto constitucional y comportaba, además, "un caso claro de regresividad en materia de derechos sociales".
Se evidenció, a casi dos años del dictado de este fallo, que el RENATRE despidió a más de 600 trabajadores de todo el país y dejó de cumplir las funciones de fiscalización y detección de trabajo no registrado y situaciones de trata de personas y trabajo infantil, con lo que la invocación a éste tripartismo no es garantía de cumplimiento de los derechos sociales y aún menos de respeto del principio de progresividad.
Es obvio que dicha invocación a la participación de los actores sociales, Sindicato y Empresarios junto al Estado, apunta a otorgarle una pátina de diálogo, pluralismo y legitimidad a proyectos que no las tienen; por eso es necesario contextualizar a qué tipo de dialogo social nos referimos, porque no es lo mismo el Pacto Social de 1973 entre el Estado; la CGT y la CGE; que el "Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social" de 1994, suscripto entre el Menemismo, la CGT, la Unión Industrial Argentina, la Cámara Argentina de Comercio, la Cámara Argentina de la Construcción, la Unión Argentina de la Construcción, la Asociación de Bancos Argentinos, la Asociación de Bancos de la República Argentina, la Sociedad Rural Argentina y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.
La diferencia es sustantiva: en 1973 se buscó poner en marcha la economía real sobre la base de la expansión de la demanda agregada y en ese contexto se dictaron las leyes de asociaciones profesionales y de contrato de trabajo; en tanto que en 1994 se garantizó un modelo neoliberal que financiarizó la economía, concentró la riqueza, aumento la desigualdad social, el desempleo y precariedad, en un marco de profunda flexibilidad laboral (legal y convencional).
Este tripartismo macrista se construye desde el empresariado y para el empresariado. El gobierno de Macri es el gobierno de los CEOs, donde tanto del lado del Estado como del empresariado se sientan los mismos actores, presionando, coaccionando y en su caso cooptando a un sindicalismo que encarnado en la cúpula de la CGT se presta al juego. De este modo, el tripartismo se transforma en un vehículo institucional que nada tiene que con el dialogo social, y apaga la democracia desarticulando homogéneamente los conflictos de derechos e intereses que tiene nuestra sociedad, y consolida una hegemonía en clave empresarial.
Asimismo señalamos que esta vocación tripartista, sorprende, toda vez que este mismo gobierno es el que ha vaciado una de las instituciones que por antonomasia definen al dialogo social: el Consejo del Salario Mínimo Vital y Móvil. Ha sido precisamente el macrismo el que ha roto años de consenso en tal instancia, y logrado que la determinación del salario mínimo salga luego de años de acuerdos, unilateralmente ahora por decreto.
Así también, cabe decir que uno de los pilares del dialogo social, lo constituye el irrestricto respeto a la negociación colectiva: en el bipartismo está la base de ese mentado tripartismo. Sin embargo, el macrismo promueve la negociación colectiva, solo en el marco de una nueva correlación de fuerzas que entiende jugando a su favor, en un escenario donde la coacción, el apriete y el intervencionismo sobre los sectores sindicales han estado a la orden del día, y donde los resultados están a la vista: la homologación de convenios y acuerdos colectivos no alcanzó en 2017 el 50% de los acuerdos celebrados y homologados en 2015.
Los proyectos
Proyecto de Ley Nº1379/2018, que crea la AGENCIA NACIONAL DE EVALUACION DE TECNOLOGIA DE SALUD - AGNET-, presentado por los senadores Federico Pinedo, Esteban Bullrich, Silvia Del Rosario Giacoppo, Alfredo De Angeli, Humberto Luis Arturo Schiavoni y Silvia Beatriz Elías de Perez. El proyecto está distribuido en un Título Único y cuatro capítulos.
Creación de la Agencia Nacional de Evaluación de Tecnologías de Salud.
El proyecto crea la AGNET (Agencia Nacional de Evaluación de Tecnologías de Salud) en el ámbito del Ministerio de Salud como organismo descentralizado del Ministerio de Salud. Asimismo, declara de interés nacional y estratégico la Evaluación de Tecnologías de Salud.
Es importante destacar que de hecho y en cuanto a sus funciones, tal agencia hoy ya existe, dentro del ámbito de la Superintendencia de Servicios de Salud, pero esta estructura tendrá autonomía económica, financiera y personería jurídica propia. En el proyecto original del mes de noviembre, agregaba que iba a tener capacidad de actuación en el ámbito del derecho público y privado.
Entre sus incumbencias se establece la de realizar estudios y evaluaciones de medicamentos, productos médicos, instrumentos, técnicas y procedimientos quirúrgicos, etc, para analizar ser incorporados o excluidos del PMO, los que sostiene, se harán con criterios éticos, económicos y sociales.
Cabe formularse algunas preguntas iniciales que probablemente tengan respuestas preliminares y fundadas, pero que seguramente recibirán definitiva precisión una vez conocido el proyecto de salud pública que promete el Gobierno: Por qué este proyecto en este paquete de reforma laboral?, será que no conocen técnica legislativa? O será que está diseñado para ir incorporando la CUS (cobertura universal de salud), colombianizando las prestaciones de salud y limitándola a una canasta de prestaciones, fuera de las cuales solo se puede acudir al sector privado.
Por lo pronto, nada de este asunto del CUS o la Agencia tiene que ver con una reforma laboral. No olvidemos que el plan Remediar está parado o se cumple para algunas provincias, mientras que el ex CEO de Farmacity y actual vice jefe del Gabinete de Ministros, Mario Quintana, dijo que se iban a expandir por todo el país, creando 5 mil puestos de trabajo.
De hecho, entre sus facultades, la AGNET- tiene las de tomar intervención con carácter previo a la inclusión de cualquier práctica, procedimiento o cobertura en general del Programa Médico Obligatorio (PMO), la canasta básica de prestaciones que se determine para el sector público o los que en el futuro los reemplacen; como así también proceder al seguimiento y monitoreo de los resultados de las tecnologías incluidas en el PMO, la canasta básica de prestaciones que se determine para el sector público o los que en el futuro los reemplacen, de acuerdo a lo que se establezca en la reglamentación pertinente. Esto es decisivo, porque tal agencia, tendrá a su cargo definir las prestaciones medico asistenciales que brindara el sistema de obras sociales.
Pero a su vez, la agencia tendrá un estrecho vínculo con las redes de tecnologías de salud que el sector privado ofrece, y se presenta como un vehículo para instrumentar el decreto de necesidad y urgencia 908/2016 que crea la CUS y busca limitar el nivel de prestaciones que cubre el sistema público de salud y que ahora desembarcaría en el régimen de obras sociales.
Funcionalmente, la nueva AGNET podrá analizar y revisar la información científica relacionada con la evaluación de las tecnologías sanitarias y su difusión entre los profesionales y los servicios sanitarios públicos, privados y de la seguridad social, es decir, podrá articular e intervenir en los tres subsistemas de salud, incluso por fuera del esquema de las obras sociales sindicales, tales como el Pami u otros institutos o entes que brinden prestaciones medico asistenciales.
El proyecto establece que la AGNET se expedirá con posterioridad a la intervención de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), en los casos cuya aprobación fuera de incumbencia de dicha Administración, pero a su vez dispone que toda actuación de la misma tendrá carácter vinculante para todos los organismos del Sector Público Nacional, de las Jurisdicciones que adhieran y de los sujetos alcanzados por su actuación.
Un dato lo constituye que la Agencia será órgano de consulta en los procesos judiciales de toda clase en los que se discutan cuestiones de índole sanitaria relativas a las temáticas previstas en el marco de su incumbencia.
En sus fundamentos, el proyecto dice que acciones apuntan en primer lugar, a que las tecnologías sanitarias, que han contribuido de forma relevante a mejorar la salud y la calidad de vida de los ciudadanos continúen e incluso se potencien en el futuro, y en segundo lugar, a que constituyan el factor más importante para garantizar la incorporación y el uso de las tecnologías con eficacia y seguridad demostrada o su exclusión, en caso contrario, con la finalidad de eficientizar la asignación del gasto sanitario en el futuro.
Queda en claro cuál es la razón de ser de la agencia: intervenir y limitar el mal llamado gasto en salud, ya sea a través de la gestión de sanitaria o incluso a través de un control de la litigiosidad derivada por el incumplimiento en el debido otorgamiento de prestaciones del sistema.
Por otra parte, el proyecto proclama que el acceso a los informes emitidos por la AGNET debe ser público, mientras entre las atribuciones del directorio de la Agencia está la de hacer cumplir el principio de confidencialidad (sic).
La nueva Agencia tendría un directorio de 5 miembros que duraran 4 años en sus funciones, compuesto por 1 Presidente, 1 Vicepresidente y 3 Directores, de probada experiencia en la materia y de reconocido prestigio profesional, designados por el PEN, uno de los cuales será designado a propuesta del Consejo Federal de Salud (COFESA), elegido entre las provincias que hayan adherido al presente régimen.
La composición del directorio de la agencia es discrecional. No hay concursos para integrarla, ni lo suficientemente explicitadas las incompatibilidades por los múltiples conflictos de intereses con el sector privado. Lo que existe es una lánguida incompatibilidad en que los miembros del Directorio no podrán haber participado patrimonialmente en ninguna entidad o institución dedicada a la venta y/o fabricación de tecnologías de salud, durante los 3 años previos a su designación. Nada dice la disposición sobre otro tipo de participación no patrimonial en entidades o instituciones vinculadas a las tecnologías de salud.
Este lapso es muy exiguo, más teniendo en cuenta, por ejemplo, que personajes como Mario Quintana tiene la mitad de ese lapso agotado y muy pronto podrían ser parte de la conducción de la Agencia: entendemos que el lapso no debiera ser inferior a los 5 años.
Asimismo la AGNET, contaría con una Comisión Técnica Consultiva que tendrá fundamentalmente funciones de asesoramiento, evaluación y propuesta sobre la funciones de la Agencia.
Esta comisión consultiva tendrá importantes funciones: nada menos que asesorar al Directorio en todas aquellas cuestiones le sean requeridas; o en cuestiones de especial relevancia, o proponiendo la evaluación de tecnologías de salud que considere pertinentes; o incluso las estrategias más convenientes para la implementación de las medidas adoptadas por la AGNET.
Estará integrada por once miembros permanentes, designados con carácter ad honorem por el Ministerio de Salud; entre los cuales deberá haber un representante de la Superintendencia de Servicios de Salud, un representante de las Obras y Servicios Sociales provinciales que hubieren adherido al régimen, un representante del PAMI, dos representantes de las obras sociales, un representante de la Defensoría del Pueblo de la Nación; un representante de organizaciones de pacientes y usuarios; un representante de las entidades de medicina prepaga, un representante de la ANMAT, un representante de instituciones académicas y científicas; y un bioeticista; pudiéndose convocar circunstancialmente, sin tener el rango de miembros permanentes, a representantes de otros sectores afines al objeto de evaluación.
Llama la atención que mientras el grueso de los integrantes de esta comisión tiene una representación institucional, hay uno, el bioeticista, que tendrá su lugar en razón de su profesión. Pero lo que llama aún más la atención, es que en esta Comision Consultiva, teniendo en cuenta la relevancia de sus funciones -hasta puede definir las estrategias más convenientes de la AGNET-, no se observe ningún tipo de incompatibilidad para integrar tal Comision Técnica Consultiva, tal como se observa moderadamente con el Directorio.
Las políticas de empleo del gobierno
Proyecto de Ley Nº1380/2018, sobre CAPACITACION LABORAL CONTINUA, TRANSICION ENTRE EL SISTEMA EDUCATIVO FORMAL Y EL TRABAJO, FOMENTO DEL EMPLEO JUVENIL Y ENTRENAMIENTO LABORAL, presentado por los senadores Federico Pinedo, Esteban Bullrich, Angel Rozas, Silvia Del Rosario Giacoppo, Alfredo De Angeli, Humberto Luis Arturo Schiavoni y Silvia Beatriz Elías de Perez.
Este proyecto contiene 4 Títulos, más un Título Preliminar y un Título referido a las Disposiciones Finales. El Título Preliminar similar al que contenía el borrador de reforma elaborado por el Poder Ejecutivo hacia el mes de Noviembre de 2017, con la mención al artículo 75 inc. 19 de la Constitución Nacional, referido al Principio de Progresividad, fundamentado en innumerables pronunciamientos jurisprudenciales y elaboradas doctrinas de especialistas en la materia, y cuyo contenido profundo lejos de reflejarse en el presente proyecto en estudio, constituye la consagración del principio empresarial de regresividad y de retroceso de derechos de los trabajadores y trabajadoras.
Resulta casi un cambalache que, en este título preliminar, a la par de hacer invocaciones al principio de progresividad y al tripartismo, formule un panegírico a la simplificación de trámites y regulaciones como modo de facilitar el desenvolvimiento económico y la generación de empleo.
La capacitación laboral continua
La formación de los trabajadores fue abordada por la Ley 24.576 del año 1995, la que incorporó bajo la denominación “De la formación Profesional, el Capítulo VIII a la Ley de Contrato de Trabajo”, con siete artículos sin número. En esos artículos se define una clara obligación del empleador en el fomento de acciones de capacitación y formación profesional.
Dichos textos, incorporados a continuación del artículo 89 y ante del 90 de la LCT, además establecen que las tareas de capacitación estarán basadas en los requerimientos del empleador, no obstante otorga una participación especial a la organización sindical, privilegiando el derecho de información - sistemáticamente negado a las organizaciones sindicales-, sobre los alcances de los planes de formación por la incorporación de nueva tecnología.
Esta normativa de muy escasa aplicación desde el plano individual, tuvo recepción en algunos Convenios Colectivos de Trabajo que incorporaron cláusulas en materia de formación profesional y de participación sindical activa en dichas acciones, mediante la creación de consejos o comisiones mixtas.
Resalta el anteúltimo artículo de este capítulo de la Ley de Contrato de Trabajo -que como mencionamos no tiene numeración-, que establece además la obligación del empleador de la entrega del certificado de calificación profesional por las distintas prácticas formativas realizadas por el trabajador, al momento de la extinción del contrato de trabajo y al tiempo de la entrega del certificado previsto en el artículo 80 de la LCT.
Por ello debemos tener presente que más allá de las estipulación, que respecto de la Capacitación y Formación de trabajadores establezca el proyecto en análisis, este capítulo de la LCT, no ha sido derogado, y permanece vigente como obligación del empleador y requiere de puesta en valor para brindar los resultados que se pretenden.
El proyecto consagra en el Título I, la Capacitación Laboral Continua, estableciendo en su artículo 2 inc. a) como Propósitos específicos, satisfacer el derecho a la capacitación laboral continua de los trabajadores “con el fin de que puedan adaptarse con agilidad a los cambios en los sistemas productivos y puedan establecer itinerarios laborales a lo largo de una vida en progreso constante, conforme su iniciativa personal”
El concepto que constituye el punto de partida se inscribe en una lógica claramente de tenor economicista, e individualista, en síntesis, emprendedurista.Es el trabajador quien debe “adaptarse” y es su propia “iniciativa personal” la que le determinará el itinerario de capacitación. Adaptación a los cambios, o tal como el ex ministro Bullrich sostuvo8 “crear argentinos que sean capaces de vivir en la incertidumbre y disfrutarla".
El inc. c) desnuda la finalidad real del proyecto, no sólo en lo atinente a la formación, sino que sus definiciones claramente tienen como objetivo “contribuir al desarrollo económico y a la satisfacción de las necesidades territoriales y sectoriales de la competitividad…”
Sistema Nacional de Formación Continua
En relación al Sistema Nacional de Formación Continua, cabe formular las siguientes consideraciones:
1. Se trata de plasmar en la normativa acciones que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, se encuentra ejecutando desde hace más de 20 años.
2. Se produce una modificación del espíritu que guió el esquema formativo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social hasta el año 2015, relacionado con prácticas asociadas a organizaciones sindicales y sociales, con la finalidad primordial de mejorar la empleabilidad de los trabajadores desocupados e incrementar las calificaciones de los trabajadores ocupados, en consideración de cada oficio o profesión.
3. Los procesos de formación emergente del nuevo esquema, son ejecutados por el Ministerio de Trabajo, en sus aspectos formales, pero al ser realizados en conjunto con las empresas, son éstas las únicas que determinarán los objetivos centrales de la política formativa.
4. Entre los aspectos prácticos, se otorgará al trabajador un Documento de Identidad Ocupacional donde quedará reflejada la vida formativa del mismo, así como la creación de los Consejos Sociales de Capacitación Continua
Estos Consejos Sociales de Capacitación Continua tendrán integración tripartita. Es grotesco que el Proyecto “aliente” el dialogo tripartito como mecanismo para promover la capacitación de los trabajadores, siendo que es el propio Gobierno nacional, quien ha promovido el “apriete” a las organizaciones sindicales y sociales, como el modo de aplicación de sus decisiones precarizantes.
Lo que resulta llamativo, es que faltando definir las condiciones más relevantes, se le otorgue a los Consejos la potestad de establecer la Matriz de Calificaciones Laborales, destinada a otorgar las certificaciones de competencia en materia de formación y el Documento de Identidad Laboral de cada trabajador, que como afirmamos, será el que acumule los datos, cual servicio de inteligencia, de la formación recibida por el trabajador.
Transición entre sistema educativo formal y el trabajo
El Título II referido a la Transición entre el Sistema Educativo Formal y el Trabajo resulta una clara demostración de los objetivos reales que el proyecto del proyecto pretende imponer en materia de relaciones de trabajo.
En efecto, la denominada “transición”, no es más que un pasaje a condiciones de trabajo altamente precarias destinadas a los estudiantes de todos los niveles educativos y que fortalecen la idea de formar personas teniendo como única finalidad las necesidades empresarias.
Esta afirmación se desprende con claridad del primer borrador del proyecto de los denominados “Principios Generales”. Allí se sostenía que: “La República Argentina reconoce que el derecho a trabajar establecido por el artículo 14 de la Constitución Nacional requiere para su plena efectividad asegurar desde el Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad de Buenos Aires, y los municipios, el cumplimiento del ciclo formal de la educación y una transición entre dicho ciclo y el trabajo…”
Como se observa en el textual, el borrador hacía referencia al derecho a trabajar desde la óptica liberal del artículo 14, omitiendo de modo deliberado la consideración del artículo 14 bis y mucho menos de los Pactos y Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional por el artículo 75 inc. 22.
El resguardo constitucional del artículo 14 y la omisión citada, no hace más que corroborar el contenido de este Título. Se pretende un trabajo sin derechos, alejado de cualquier condición mínima o garantía en la prestación.
La imprudencia de omitir el artículo 14 bis, refleja la concepción general del modelo formativo. Garantiza el derecho a trabajar, despojado de contenidos tuitivos y la formación como mediación necesaria para que el empleador disponga de mano de obra calificada pero sin condiciones laborales elementales. Acceder a un trabajo forma parte de la continuidad formativa, pero ese trabajo no implica que quien lo presta sea un sujeto protegido.
Pero si faltara alguna expresión más acabada de estos objetivos, se agrega entre las condiciones de los propósitos de formación formal, que la misma comprende “…la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir una progresiva instalación de la educación dual…”. Lo que sin ambages se pretende instalar es la idea que la formación debe completarse con el trabajo y ese trabajo debe ser sin derechos mínimos.
Esta manifestación de principios, es sin dudas el objetivo que no sólo pregona el proyecto, sino y así lo definió el Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, que como una cabeza de playa de toda esta concepción, plantea el objetivo de los planes pedagógicos de los niveles de la educación formal media.
En efecto el proyecto, sostiene en el segundo párrafo sobre prácticas formativas: “…se entiende por tal, la promoción de prácticas en ambientes reales de trabajo y producción de bienes y servicios de los conocimientos adquiridos en forma teórica por estudiantes secundarios, terciarios, universitarios y nobeles graduados en empresas y emprendimientos públicos y privadas que promueven el desarrollo de sus capacidades y competencias laborales, faciliten su posterior inserción laboral como egresados en empleos de calidad, y favorezcan una cultura centrada en la educación y el trabajo…”:
Un caso testigo es el que se da en la ciudad de Buenos Aires. El Gobierno porteño, impuso que a partir del presente año 2018 una experiencia para las denominadas “escuelas piloto”, con el claro y decidido objetivo que la misma sea igualmente instalada en todo el país. La propuesta llevó el grandilocuente nombre de “la secundaria del futuro” o “la escuela que queremos”.
En ese documento se auspicia la reformulación del programa de estudios secundario, en escuelas públicas, que consiste entre otros aspectos en un proceso de descolarización paulatina del estudiante, llegando al 5to. o 6to. año a la realización en un 50 % de clases de las llamadas “prácticas formativas”. Esas prácticas formativas tienen como objetivo “…que los estudiantes consoliden, integren, amplíen las capacidades y saberes que correspondan al perfil profesional en que se está formando…permiten a los estudiantes aprender en la práctica en situaciones de espacios e instituciones reales de trabajo…”
La similitud de las propuestas, descarta cualquier casualidad en la redacción de ambos documentos, por el contrario, está por demás evidenciado que la propuesta de la secundaria pública formal, engarza con los aspectos más precarizados de las prácticas laborales del proyecto de reforma laboral. Lejos de la inocencia, ambos proyectos consagran una misma filosofía que impregna la decisión política en materia laboral y educativa del Gobierno Nacional.
Demás está decir que más allá del trámite judicial seguido en autos “Heredia María Fernanda C/ GCBA s/ Amparo” antes la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, el programa promovido por el Ministerio de Educación, continua sin promover debate y participación suficiente para conocer sus resultados.
Volviendo al Proyecto del Ejecutivo nacional, un detalle adicional, es la mención de los graduados como posibles sujetos involucrados, teniendo por tales aquellos que hayan cumplido hasta un año desde su graduación.
El proyecto establece que las prácticas laborales serán únicamente de carácter formativo y “…no de carácter productivo…”, por lo que no debe generar relación laboral alguna. Agrega enfáticamente aunque con redacción poco rigurosa que “En ningún caso los noveles graduados o alumnos sustituirán, competirán o tomarán el puesto de los trabajadores en donde se lleven a cabo…” El modo de alterar la condición originaria – de trabajadores-, no se define sólo en la sustitución, ni menos en la “competencia”, ni en “tomar” el cargo de un trabajador permanente, sino en la prestación efectiva en los términos del artículo 21, 22 y 23 de la LCT, aunque luego del reciente Fallo de la CSJN en autos “Rica c/Hospital Aleman s/Despido”, comienza a resquebrajarse.
Pero el objetivo de prevenir presuntamente la producción del fraude laboral, queda totalmente enervada, al observar que el proyecto del proyecto establece que aquel empleador que desvirtúe el objetivo formativo, “…tendrá las sanciones previstas en esta norma:” sin que la norma cuente con ninguna sanción concreta destinada a castigar el fraude laboral, salvo algunas tenues insinuaciones que veremos seguidamente. Sabemos de eso... desde temprana edad nos forman a los abogados bajo el lema: no hay prohibición sin sanción.
Sistema de Prácticas Formativas
El Sistema de Prácticas Formativas, resulta aplicable a los estudiantes y nóveles graduados de la Educación Superior, Educación Permanente de Jóvenes y Adultos y de Formación Profesional en los términos de las Leyes 26.206 y 26.058 respectivamente y para mayores de 18 años. Estas prácticas formativas, pueden aplicarse a todas las empresas públicas o privadas con excepción de las empresas de servicios eventuales, aun cuando adopten la forma de cooperativas. Esta normativa sustituiría a la Ley 26.427 que regía las Pasantías Educativas desde el año 2008.
El proyecto fija las condiciones que debe cumplir el nuevo régimen de prácticas formativas, fijando las siguientes pautas:
a) Acuerdos tripartitos determinados por Convenio Colectivo de Trabajo, el que deberá establecer las modalidades de su implementación en cada ámbito. No se comprende quienes integraran el tripartismo dado que la negociación colectiva referida es bilateral;
b) Se celebrarán mediante convenios individuales, quedando de este modo el estudiante a merced de los criterios establecidos por el empleador;
c) Los contenidos pedagógicos;
d) Los derechos y obligaciones de las empresas,
e) Cobertura médica,
f) Propiedad de las creaciones o innovaciones; lo que determina la realización de procesos de creación productiva;
g) Cobertura frente a accidentes de trabajo;
h) planes de capacitación adicionales a su formación;
i) Vigencia del acuerdo individual y colectivo
Las condiciones básicas establecidas en el proyecto son superiores a los mínimos previstos en la Ley 26.427 que sería sustituida. La carga horaria pasa de 20 horas semanales a 30 horas. En época de receso escolar pueden llegar a ser 40 horas. Con la posibilidad de establecer un promedio de 130 horas mensuales y con una extensión de 12 meses (similar al régimen anterior) prorrogable por 6 meses.
En relación a la compensación económica ambos regímenes establecen como referencia el salario básico del Convenio Colectivo aplicable al sector, teniendo en cuenta la proporción de horas efectivamente prestadas.
Respecto de las sanciones frente a eventuales fraudes laborales, la Ley 26.427 fijaba con rigor que cualquier condición de las previstas en la norma, que fueran incumplidas convertía al pasante de modo automático en trabajador en relación de dependencia y regido por la LCT. El proyecto, establece sanciones que no implican la aplicación de la LCT sino que las mismas van dirigidas al empleador, desprotegiendo los derechos del estudiante burlado en sus derechos individuales.
En tal supuesto los empleadores infractores serán incluidos en el Registro de Sanciones (REPSAL) creado por Ley 26.940, normativa que se ha visto fácticamente destruida por los artículos 169 y siguientes de la Ley 27.430 y los artículos 144 a 147 del Decreto 27/2018. Sobre este último cabe decir que se trató de una norma que derogó 19 leyes y modificó otras 140, todas ellas, so pretexto de la desburocratización administrativa, pero que produce una sustancial subrogación de la actividad legislativa por parte del PEN de inconstitucionalidad manifiesta
El proyecto tampoco fija límite a la cantidad de estudiantes que pueden ser alcanzados por esta modalidad, como si lo determina de modo específico la Resolución Conjunta del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social N° 825/09 y Ministerio de Educación N° 338/09.
El proyecto también establece la creación de una estructura administrativa denominada Instituto Nacional de Formación Laboral, cuyo principal objetivo es “fortalecer el desarrollo profesional y social de las personas y se cubrir las necesidades del sistema socio-productivo.” Es decir, que el sistema dual no tiene como objeto generar profesionales con aptitud para incorporarse a la actividad productiva que la persona ha diseñado para su vida futura, sino que habrá posibilidades de satisfacer las necesidades personales y profesionales, siempre que se cumplan con las necesidades del sistema productivo. Aquí ubicamos el sentido real de la reforma, se trata de la modificación conceptual más determinante del nuevo Sistema de Formación Profesional. Preparar jóvenes para las necesidades del sistema productivo, un sistema productivo que tampoco el gobierno ha definido en su perfil).
Es oportuno remarcar la definición del entonces Ministro de Educación, Esteban Bulrrich en la 22º edición de la Conferencia Industrial Argentina organizada por la Unión Industrial Argentina, en Noviembre de 2016, quien señaló que “Si tenemos la mejor educación tendremos las mejores empresas del mundo. Para eso debemos preparar recursos humanos de excelencia.” por eso “…no les hablo como Ministro de Educación sino como Gerente de Recursos Humanos”.
Como afirmamos también se limita la aplicación de las Leyes 26.427 y de la Ley 26.058 y el Decreto N° 1374/11 hasta la entrada en vigencia efectiva del régimen propuesto, salvo en las prácticas vigentes al tiempo del dictado del presente proyecto.
Fomento del Empleo Juvenil y Entrenamiento para el Trabajo
El proyecto propone la creación y desarrollo de programas, acciones y actividades tendientes a la promoción del empleo juvenil. Las políticas públicas no son novedosas en la materia: hubo desde modalidades contractuales hasta programas que pretendieron cumplir con los mismos objetivos. Incluso en la esencia de aquéllos, mediante la transferencia de recursos del Estado, o a través de subsidios con destino a situaciones de empleo, y no de desempleo.
Los destinatarios de las pretendidas políticas se identifican con el grupo social más vulnerable en materia de ocupación/desocupación, trabajo precario y/o clandestino y no sindicalizado y jóvenes con estudios formales incompletos: los jóvenes de hasta 24 años de edad, priorizando subgrupos.
Desde el denominado Contrato de Práctica Laboral para Jóvenes de hasta los 24 años, hasta el art. 84 de la Ley 24.013, que establecía un Programa especial para Jóvenes entre los 14 y los 24 años que se encontraban desocupados, se dictaron normas tendientes a la incorporación al empleo formal de jóvenes. La incorporación del contrato de aprendizaje en la Ley 24.465 pasado luego por las distintas normativas en materia de pasantías, fueron siempre motivo de obsesión legislativa tendiente a insertar a los jóvenes en el trabajo.
La actual redacción del proyecto en análisis depara una novedad particular, ya que estas políticas se encuentran destinadas a jóvenes de hasta 24 años pero “con residencia legal en el país”. Tal disquisición en cuanto a la implementación de políticas públicas no es un dato tangencial: según datos oficiales la cantidad de extranjeros deportados aumento durante en casi dos años un 3150 %9.
Si bien se señalan como deportados a quienes haya tenido sentencia, aunque la misma no se encuentre firme, de delitos graves, la magnitud del incremento y la condición de “legalidad” que debe reunir las personas para acceder a algún programa de empleo, torna discriminatoria la medida propuesta.
Las prestaciones que la norma propone son variadas. Se destaca la prestación referida como “prácticas formativas en ambientes reales de trabajo”, lo que merecerá un comentario aparte. La referencia a la política establecida en el Decreto 304/2017 supone continuar la transferencia de recursos económicos directamente del Estado a la empresa, solventando parcialmente los salarios de los trabajadores comprendidos en el programa.
La norma también prevé un sistema de “acompañamiento y tutoría”. Su objetivo no ha sido específicamente delineado, y solo define que será la Red Federal de Servicios de Empleo quien desarrollará estrategias específicas de acompañamiento y tutoría que atiendan a las particularidades de los jóvenes a los fines de su orientación, así como su derivación a programas y a servicios de intermediación laboral, a cuyo fin contarán con equipos técnicos especializados.
A su vez, se establece que las “empresas privadas de empleo” (las llamadas consultoras), podrán ser incorporadas a la red por la autoridad de aplicación, en los términos del Convenio 181 de la OIT, que no ha sido ratificado por nuestro país.
En el artículo referido a los “Incentivos para la contratación”, explícitamente se subsidia a los empleadores que se incorporen a este sistema, pudiendo contabilizar las ayudas económicas mensuales como parte del salario, debiendo abonar al menos la diferencia necesaria para alcanzar el monto de los salarios mínimos legales o convencionales. Tal ayuda económica debe ser incluida a los efectos del cálculo de los aportes y contribuciones con destino a la seguridad social.
El capítulo de “Entrenamiento para el Trabajo”, quizás se constituya como el que promueve la política de Estado más merecedora de un riguroso control, siempre que se pretenda lograr un marco de relaciones laborales sin tendencia a la flexibilización. Ello así en tanto se estipula otorgar rango de ley al programa de “Acciones de Entrenamiento para el Trabajo” (Resolución MTEySS 708/2010). El mismo promueve el desarrollo de prácticas en ambientes de trabajo, es decir, de los ya experimentados sistemas de pasantías y excluidos de la aplicación de la LCT.
Si bien la modalidad no es novedosa y su legalidad ha persistido desde que se incorporó como opción a la empleabilidad, cierto es que se ha utilizado como vehículo del fraude laboral, encubriendo bajo la figura de pasantes a verdaderas relaciones de trabajo (relación de dependencia), eludiendo el cumplimiento de la normativa protectora, siempre suponen la necesidad de un Estado presente, responsable y vigía a los fines de no desnaturalizar una figura contractual que excluye al pasante-trabajador de la aplicación del derecho protectorio.
Red Federal de Servicios de Empleo
El Título III del refiere a la Red Federal de Servicios de Empleo, si bien los objetivos y funciones establecidas guardan consonancias con las previstas en la Ley 24.013 y la Resolución de la Secretaría de Empleo N° 316/05, constituyendo un instrumento sustancial para articular la demanda con la oferta laboral en particular de trabajadores desocupados e incorporados a los diversos programas de empleo, el citado proyecto efectúa una mención que desvirtúa de modo absoluto la finalidad de la Red Federal de Servicios de Empleo.
En efecto, dicho artículo, desplaza una condición indispensable en el esquema de la Red, cuál es la condición Pública y Gratuita de este Servicio, ya que a los fines de garantizar los propósitos regulados en la declaración de principios, la disposición determina que “A tales efectos, se podrá brindar los servicios de manera directa o celebrar acuerdos con las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, los organismos no gubernamentales y otras instituciones prestadoras de dichos servicios, incluyendo agencias privadas de empleo, conforme lo establecido por el Convenio 181 de la Organización Internacional del Trabajo”.
En efecto, también agencias privadas de acuerdo al convenio 181 de la OIT: un convenio que no está ratificado por nuestro país y contradictorio con el último convenio ratificado en la materia, el Nº96. Se trata de una obscena derivación de responsabilidades estatales a agencias privadas de intermediación laboral, debemos en este punto repasar la situación legislativa actual para determinar la procedencia jurídica del proyecto.
En 1949, por la ley 13.591, se creó la Dirección Nacional del Servicio de Empleo, que tiene por atribución, "organizar en todo el territorio de la Nación el servicio gratuito de la colocación para los trabajadores, cualquiera sea su categoría profesional" y de "fiscalizar las actividades de las agencias de colocaciones de carácter privado sin fines de lucro". Esta norma prohíbe el funcionamiento de las agencias privadas con fines de lucro. El artículo 10 en tanto sostiene: “Prohíbese el funcionamiento de las agencias privadas de colocaciones con fines de lucro. Entiéndese comprendida en la prohibición toda actividad lucrativa relacionada con la colocación de trabajadores”. La ley 13.591 es una norma vigente.
Sobre la Ley 13.591 el profesor Ricardo Cornaglia señala que “podemos sostener entonces que el derecho del trabajo argentino y su doctrina tradicional se desarrolló a partir de la idea de la prohibición de la triangulación para intermediar el contrato de trabajo, desde su propio ingreso. Y que al hacerlo acompañó las líneas más claras del derecho internacional del trabajo, que reconociendo importantes asimetrías en la materia, estaba orientado hacia la prohibición o la reglamentación limitante del actuar de los terceros, que intervengan en calidad de auxiliares entre los verdaderos protagonistas de la actividad económica creadora de riqueza, bienes, cosas y servicios.”10
A su vez, el Convenio 34 de la OIT del año 1933 y ratificado por nuestro país en el año 1949 estableció de igual modo la prohibición del funcionamiento de las empresas lucrativas de colocación, estableciendo un período de tres años para su cede definitivo en los Estados partes. El Convenio 96 de la OIT, de julio de 1951, si bien mantuvo la prohibición extendió el plazo para la continuidad de su funcionamiento en los Estados que la mantenían.
Finalmente el convenio 181 de la OIT, de 1997, habilita la creación de empresas de colocación privadas, sin embargo dicho Convenio no se encuentra ratificado por nuestro país.
La Ley 24.013 consolidó un régimen de intermediación mediante empresas privadas mediante las denominadas Empresas de Servicios Eventuales, con específicas funciones destinadas a cubrir necesidades temporales de la empresas y de registro obligatorio en el Ministerio de Trabajo, no obstante estas específicas condiciones de estas empresas, es oportuno remarca la plena vigencia de la Ley 13.591 y por lo tanto la prohibición de empresas privadas de colocación o intermediación laboral.
La posibilidad que empresas privadas -y la normativa en análisis no hace distingos, entre público o privado-, ingresen en la Red de Servicios de Empleo, produce una fractura en esquema de regulación de la intermediación laboral en Argentina. Si una empresa privada con fines de lucro participa de la vinculación entre el patrón y trabajadores desocupados o en dificultades en obtención de empleo, el carácter lucrativo de esta intermediación coloca en mayor indefensión al trabajador, ya que no solo se van observar exclusivamente las necesidades empresariales, sino que la vinculación será en defensa de los intereses de quien pague el servicio de intermediación, abandonando a su suerte al trabajador desempleado.
Vale en este punto resignificar la opinión del Dr. Cornaglia quien sostuvo: “Cuando el colocador de trabajadores reduce su acción a la intermediación lucrativa sin asumir el rol de empleador como contratista, la cuestión queda simplemente encuadrada en la colocación clásica, ilícito laboral que ofrece dificultades prácticas para ser demostrado en cuanto a su comisión y que aun cuando se demuestre más difícil aún resulta que se le pueda sancionar con efectos de libre de sus consecuencias a los trabajadores. Pero la cuestión se torna más compleja cuando el colocador asume la intermediación como subcontratista. Cuando aprovechando la connivencia del principal que lo utiliza para sus fines empresarios, recibe y ejerce en forma delegada, parte de la actividad de la empresa asumiendo el rol de empleador de los intermediados en el tráfico apropiativo de su trabajo.”11
Por otra parte es función de la Red de Servicios de Empleo, promover entre la población vulnerable, los distintos programas de empleo o de mejoramiento de empleabilidad, siendo ésta una función estatal y sus decisiones formativas ineludibles del Estado, es, al menos temerario, que sea una empresa privada la encargada de la asignación de programas de empleo para los trabajadores. Se trata de privatizar la gestión administrativa.
Advertimos el riesgo enorme que significa generar esta apertura de la Red de Servicios de Empleo al sector privado.
Seguro de Desempleo Ampliado
Respecto del Seguro de Desempleo Ampliado, se observa que los destinatarios de dicha prestación son los trabajadores vinculados con las empresas denominadas en transformación productiva.
Lo curioso de estas empresas es que, se las define como tales, a aquellas que tienen “dificultades competitivas y/o productividad declinante que requieren mejorar sus procesos o tecnología, modificar y/o desarrollar nuevos productos, o re direccionar su actividad y/o integrarse a otra u otras empresas con el objeto de potenciar su desempeño.”
Toda una definición para un gobierno que ha aplicado políticas económicas y sociales que van definiendo paso a paso lo que es viable y lo que no: definición supeditada al corsé ideológico que impone la lógica de un fundamentalismo de mercado que decidió sacrificar todo desarrollo autónomo, sobre todo de carácter industrial.
A su vez, esta pretensión de generar un proceso de reestructuración productiva, se da en aquellas empresas afectadas por las políticas económicas del Gobierno Nacional, cuyas víctimas principales –los trabajadores-, ahora son “asistidos” por el propio victimario mediante el pago de un seguro de desempleo “ampliado”. Subsidian las consecuencias de las políticas de las que son responsables.
Pero un detalle mayor es que no queda expresado, cuales son los parámetros para saber cuándo una empresa se encuentra en las condiciones mencionadas y quien es el que le otorga tal condición. No se observa el motivo de tal especifica mención, toda vez que si estamos en presencia de un trabajador desvinculado de cualquier empresa, reuniendo los requisitos de aportes y condición de extinción, le corresponde la percepción del seguro de desempleo, situación que no se ve alterada aun cuando se trate de un trabajador de la empresa en transformación productiva.
Se trata de una vía que el Gobierno viene realizando en particular para los trabajadores y trabajadores que son víctimas de los Procedimientos Preventivos de Crisis que han permitido la precarización de las condiciones de trabajo, tal el caso demostrado en el conflicto Carrefour, y la posterior homologación de un Acuerdo Colectivo de Crisis.
Si el trabajador se incorpora a un empleo privado, podrá seguir percibiendo el Seguro por el plazo de 6 meses, el que si se trata de un trabajador de más de 45 años de edad podrá ampliarse a 9 meses. De este modo pareciera que el trabajador incluido en este proceso puede percibir salario de la nueva empresa que lo contrata y además el Seguro de Desempleo Ampliado: al menos esto no queda aclarado y queda postergado hasta su reglamentación.
La denominada “lucha” contra la clandestinidad laboral
Proyecto de Ley Nº1381/2018, sobre REGULARIZACIÓN DEL EMPLEO NO REGISTRADO, LUCHA CONTRA LA EVASIÓN EN LA SEGURIDAD SOCIAL, REGISTRACIÓN LABORAL Y FONDO DE CESE SECTORIAL, Y ADECUACIÓN NORMATIVA. Este último título es un eufemismo donde propugnan la renuncia de derechos, la eliminación de multas por omisión de entrega del certificado de trabajo, y licuar las indemnizaciones por despido. El proyecto esta estructurado en tres títulos y dos capítulos, y fue presentado por los senadores Federico Pinedo, Esteban Bullrich, Silvia Del Rosario Giacoppo, Alfredo De Angeli, Humberto Luis Arturo Schiavoni y Silvia Beatriz Elías de Perez.
Impunidad laboral.
El capítulo sobre regularización del trabajo clandestino está dirigido al empleo privado y comienza con una exclusión inexcusable: el personal de casas particulares, precisamente uno de los colectivos más perjudicados por la informalidad laboral y con mayores inconvenientes para acceder a los beneficios de la seguridad social.
Consagra un autentica impunidad laboral al garantizar a los empleadores incumplidores que regularicen las relaciones laborales clandestinas, postdatadas las fechas de ingreso o subestimadas sus remuneraciones, garantizándoseles la extinción de las acciones penales del régimen penal tributario y la liberación de las infracciones, multas y sanciones de cualquier naturaleza correspondientes a dicha regularización, previstas en las leyes 11.683, 17.250, 22.161, artículo 32 de la Ley N° 24.557, y la Ley N° 25.212.
La amnistía también implicará la baja del REPSAL (Registro de empleadores con sanciones laborales), resultando a toda luces elocuente la doble vara empleada por el Gobierno, que por un lado invisibiliza a los empleadores incumplidores pero por el otro dicta normas como la Resolución 760/2017 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, que crea un registro especial de trabajadores y abogados que hayan presentado o presenten demandas de inconstitucionalidad de la ley 27.348 que reformó el sistema de riesgos del trabajo. Se privilegia al incumplidor por sobre aquellos que actúan en el ejercicio regular de un derecho.
Condona deudas por capital e intereses, multas y punitorios por falta de pago de las obligaciones al régimen de la seguridad social, de hasta de un 100% de su monto si la regularización se hace dentro de los primeros seis meses, y del 70% si ésta se hiciera luego de los seis meses y hasta el año. La condonación alcanza los siguientes subsistemas: el Sistema Integrado Previsional Argentino, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, el Régimen Nacional del Seguro de Salud, el Fondo Nacional de Empleo, y el Régimen Nacional de Asignaciones Familiares, excluyéndose el régimen de obras sociales.
El proyecto a su vez, establece que estos beneficios procederán, si los empleadores cancelan el capital e intereses no condonados, pudiendo hacerlo en un pago a cuenta por el 6% de la deuda, y el resto hasta en 60 cuotas mensuales, con un interés de financiación del 0,75% mensual.
En el Estado del desfinanciamiento e impunidad fiscal, evidentemente es un negocio invertir en lebacs con una tasa superior al 30% y para pagar capital e intereses por deudas a la seguridad social a una tasa del 0,75% mensual. A tal punto llega la impunidad, que se incluyen deudas que se encuentren controvertidas en sede judicial (es decir con juicios en trámite).
Restricciones al acceso al beneficio previsional.
En cuanto a los trabajadores sujetos a la regularización, tendrán derecho a computar sólo 60 meses o la menor cantidad de meses que se regularicen, como servicios con aportes, y solo por un monto equivalente al salario mínimo y vital. De esta manera cualquier trabajador incluido en el “blanqueo” deberá resignar sus derechos a que se le computen lapsos superiores a 5 años, viéndose seriamente comprometido a obtener un beneficio previsional ordinario, sobre todo en un contexto en que aquellos trabajadores que no tuvieran los años suficientes de aportes computables ya no contaran con el Programa Nacional de Inclusión Previsional vigente desde el 2004 y que discontinuó este gobierno12.
Tales aportes serán computables solo a los efectos de la obtención de la Prestación Básica Universal, y no serán tenidos en cuenta con relación a la Prestación Adicional por Permanencia (PAP) y la prestación compensatoria (PC)
En su caso, el trabajador también ser verá perjudicado en tanto que solo se contabilizaran remuneraciones, como dijimos, por un valor equivalente al Salario Mínimo Vital y Móvil.
Registración laboral. Eliminación de multas por clandestinidad laboral que beneficiaban al trabajador
Entre las reformas a la Ley Nacional de Empleo13 (LNE), se alteran los requisitos para considerar registrada la relación laboral, ya que suprime la registración ante el SURL (sistema único de registración laboral), para hacerlo ante los sistemas simplificados que administra el organismo recaudador, la AFIP.
La regularización producirá la eximición de las indemnizaciones previstas en artículos 8, 9 y 10 de la LNE; reduciendo ostensiblemente los montos, y destinando tales importes a los organismos de la seguridad social, cuando antes el destinatario era el propio trabajador. Para fundar semejante expropiación, el proyecto sugiere en los fundamentos que, no corresponde que sea el trabajador el que se beneficie de las mismas, pues, tales indemnizaciones no tienen carácter indemnizatorio sino punitivo (sic).
El texto actual establece una multa reducida (ya no indemnización), en favor del trabajador equivalente a la cuarta parte del total de remuneraciones devengadas y no registradas, en tanto que la reforma propone que la multa sea de la mitad del salario mínimo vital y móvil por cada mes adeudado y su destino serían los organismos de la seguridad social en una cuenta presuntamente destinada a fortalecer la sustentabilidad del sistema.
Tal modificación implica una transferencia directa, de acreencias del trabajador que es el damnificado directo del incumplimiento patronal, primero hacia el empleador, que reduce el monto de la penalidad por incumplir, y segundo, hacia el Estado, que por un lado libera al empleador de infracciones, multas y sanciones relativas a los recursos de la seguridad social pero por otro se queda con la plata que antes engrosaba el patrimonio del trabajador.
El desguace se completa con la derogación de dos indemnizaciones, lo que perjudica directamente a los trabajadores: las del art. 15 LNE y la del art. 1° de la ley 25.323. La primera de ellas, de capital importancia, porque protege al empleado frente al despido represalia, que sucede cuando el trabajador exige la registración laboral y es despedido como consecuencia directa de esa intimación (algo muy frecuente, porque el pedido de registración es la antesala del despido). Por su lado, pretenden derogar la indemnización prevista en el art. 1° de la ley 25.323, que habilitaba otra vía de reparación al trabajador por el empleo no registrado, dado que éste podía utilizarla cuando no reuniera los requisitos formales que si exige la ley nacional de empleo o cuando ya no esté vigente la relación laboral.
La dinámica de aplicación concreta de estos artículos -de aprobarse la reforma-, se vuelve incierta de ahora en más, dado que es bien sabido que el trabajador que reclama la regularización se somete a un alto riesgo de ser despedido, que hasta ahora era de alguna manera “compensado” con una reparación por el daño sufrido (arts. 8, 9 o 10 LNE) y era cubierto frente al despido represalia (art. 15 LNE).
Ahora el trabajador asumiría un riesgo al intimar al patrón a la regularización, con el agravante que, no sería reparado con una indemnización y si es despedido, no puede alegar el despido represalia porque dicha figura se deroga.
De esta manera, el trabajador dejaría de “colaborar” en la persecución del incumplidor, perdiendo todo incentivo, al tiempo que el Estado se retira de la fiscalización y perdona deudas: un mal camino en la declamada lucha contra la evasión en la seguridad social.
Fondo de Cese Laboral Sectorial
Hace unos meses, el secretario de Empleo de la Nación, Miguel Angel Punte, sostuvo que “contratar y despedir debería ser natural como comer y descomer"14.Así, sin vueltas, con toda simpleza, quien debiera velar por nuestros empleos planteaba la necesidad de naturalizar los despidos.
La embestida contra los “costos del despido” es una embestida contra la cláusula constitucional del art. 14 bis que establece que “el trabajo en sus diversas formas gozara de la protección de la leyes las que aseguraran al trabajador… protección frente al despido arbitrario”.
Y ese ataque al precepto constitucional que encarna el proyecto de reforma no se agota en la reducción de las indemnizaciones por despido, sino que va más lejos a través de la creación de la figura del Fondo de Cese Laboral Sectorial.
El Proyecto de Ley Nº1381 lo incorpora en el mismo título que trata la regularización del empleo no registrado, la lucha contra la evasión en la seguridad social y registración laboral, es más, ni siquiera como un capítulo aparte, lo que no solo es sistémicamente inapropiado sino que llama a confusión. Semejante esperpento bien pudo ser adosado a la modificación del art. 245 LCT.
Este Fondo, sería una creación convencional de las partes signatarias de los convenios colectivos, inferimos que de ámbito superior al de empresa, con el objeto de asumir la cobertura en relación a las indemnizaciones por preaviso y despido sin causa, como a las demás modalidades de extinción del vínculo laboral previstas en los artículos 247 (extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo), 248 (extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador), 249 (la extinción del contrato de trabajo por muerte del empleador), 250 (extinción del contrato de trabajo por vencimiento del plazo), 251 (extinción del contrato de trabajo por quiebra o concurso del empleador), 252 (extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador), 253 (extinción del contrato de trabajo por reingreso del trabajador jubilado), y 254 (extinción del contrato de trabajo por incapacidad e inhabilidad).
En los despidos con causa que estén controvertidos judicialmente, el instituto administrador del fondo reservará los fondos nominados hasta tanto exista declaración firme de la autoridad judicial competente respecto de la validez de la causal invocada.
Nada dice si con dicho fondo se podrá cubrir la indemnización por integración del mes de despido.
Pero si propone que tales importes podrán ser utilizados para complementar sumas que perciba el trabajador en razón de su jubilación ordinaria o por invalidez, por la adhesión a un programa de retiro voluntario o de desvinculación anticipada del empleador (sic). En esto últimos casos el trabajador podrá recibir en un solo pago, solamente hasta el 50% (no todos) de los fondos que le corresponden.
También se pueden complementar tales fondos, con las sumas que perciba en la modalidad de pago único derivado de las prestaciones por desempleo prevista en el art. 127 de la Ley 24.013.
En esta “confusión” entre modalidades de extinción del contrato de trabajo, el fondo terminará naturalizando el cese laboral, alentando la rotación del personal, difuminando las fronteras entre los distintos tipos de distracto, borrando la diferencia entre lo licito y lo ilícito.
El Fondo de Cese Laboral Sectorial será administrado por un ente sin fines de lucro, de conducción bipartita denominado “Instituto Administrador del Fondo de Cese Laboral Sectorial de…(denominación de la actividad)”, y control por una sindicatura designada por el Ministerio de Trabajo, cuyo estatuto constitutivo, organigrama, plan de acción y análisis de sustentabilidad deberán ser presentados ante la cartera laboral al momento de la homologación, todo ello para evaluar su viabilidad futura, teniendo en cuenta las características socio-económicas del sector, el nivel de rotación de personal, el análisis actuarial de las contingencias y del impacto de su cobertura.
La homologación del instrumento convencional deberá incluir la autorización para iniciar sus actividades, sin perjuicio de lo cual, la autoridad laboral controlará su funcionamiento, pudiendo disponer, en caso de detectarse graves irregularidades, la intervención del mismo y/o la suspensión o cancelación de dicha autorización. Si nada dijera al respecto el Convenio Colectivo, el Ministerio de Trabajo podrá designar un funcionario a cargo de la disolución y liquidación del Instituto Administrador y de su Fondo, debiendo adoptar las medidas pertinentes para la realización del activo, cancelación del pasivo y distribución del remanente entre los aportantes.
El proyecto original de diciembre sostenía que la adhesión del empleador al régimen sería voluntaria e irrevocable, nada dice al respecto el proyecto actual, con lo que se infiere que el Fondo de Cese Sectorial será obligatorio para toda la actividad, es decir todo el ámbito territorial y personal de aplicación del convenio colectivo de trabajo. En tal sentido se establece un régimen sancionatorio para los empleadores incumplidores (art. 33 del proyecto).
El fondo se integrara por un aporte mensual obligatorio a cargo del empleador, el que se establecerá sobre un porcentaje de la remuneración mensual que perciba el trabajador en concepto de salario básico convencional y adicionales remunerativos y no remunerativos previstas en la convención colectiva de trabajo de la actividad. Se incluyen para su cálculo las sumas e incrementos generales, de carácter remunerativo y no remunerativo que pueda disponer la autoridad pública.
El proyecto toma en cuenta rubros no remuneratorios, pero no toma en cuenta el salario real del trabajador, si éste fuera superior al salario de convenio o de los aumentos que fije el gobierno. De esta forma el empleado que ganara por encima de los pisos legales o convencionales, obtendría una compensación por despido inferior a la que percibe actualmente.
Estos aportes integraran el patrimonio del fondo, el que también se conformará con el producido de las inversiones que realice una vez garantizada la sustentabilidad del mismo; y aquí esta una de las claves del sistema: la creación de un mercado de capitales con las acreencias de los trabajadores.
La idea no es nueva, ya fue propuesta en los años noventa, tanto por el Fondo Monetario Internacional como por el Banco Mundial15, quienes fieles a sus principios que donde hay una oportunidad hay un negocio; sostenían que debía estimularse el mercado de capitales a través de la creación de tres subsistemas del mercado de seguros, que surgirían de la privatización del sistema previsional, de la cobertura por accidentes y enfermedades de trabajo, y de las indemnizaciones por despido.
Los dos primeros fueron creados mediante las leyes 24.241 y 24.557, pero que quedó en el tintero el tercer subsistema vinculado a las indemnizaciones por despido, ante la incompatibilidad que presentaba tal propuesta con el mandato constitucional que manda proteger frente al despido arbitrario.
Un avance en esa materia lo constituyo el art. 92 de la ley 24.592 – de pequeñas empresas -, que habilitaba a los convenios colectivos de trabajo referidos a las pequeñas empresas a modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo, y a introducir cuentas de capitalización individual. Si bien la práctica no se generalizó y tal articulo derogado, aún se recuerda el único antecedente en ese sentido, el art. 50º del Convenio Colectivo de Trabajo 277/96de la actividad plástica, firmado en este sentido, por el padre del actual ministro de trabajo, Jorge Triaca.
Este modelo tuvo eco en el proyecto de reforma laboral del menemismo en septiembre de 199616, en el que se concibió un sistema que reemplaza a la indemnización por despido mediante un fondo depositado por el empleador en una cuenta de capitalización individual (CCI), que era aplicable también para el caso de renuncia, jubilación, fallecimiento, etc. Entre sus fundamentos se explicaba que aquel diseño traería aparejado la reducción sustancial de la litigiosidad (al hacer que buena parte de los beneficios no requieran calificar como despidos), del mismo modo que los empleadores verían reducirse determinados sobrecostos con la consiguiente ganancia de competitividad, y que además, se asegura el incremento de la capacidad de adaptación de las empresas frente al cambio, al provisionares buena parte de los costos del despido.
Por lo visto, nada nuevo descubre el proyecto, sino reactualizar una vieja demanda, no solo de los empleadores, sino además del sector financiero, que ante falta de inversiones de riesgo, no encuentra mejor forma de financiarse y estimular el mercado de capitales que con la plata de los trabajadores.
Reformas a la Ley de Contrato de Trabajo: la adecuación normativa.
Bajo este título “adecuación normativa” se encuentran una serie de salvajes abrogaciones al tejido protectorio previsto en la Ley de Contrato de Trabajo.
Así, entre sus fundamentos el proyecto establece que la modificación legislativa que ensancha el principio de irrenunciabilidad de derecho introducida por Ley 26.574 del año 2009, ha provocado una rigidez impropia de la relación laboral, profundizando su inseguridad jurídica, al contradecir el espíritu dinámico y transaccional inherente a todo vínculo productivo y que para remediar lo ocurrido, se impulsa la derogación de esta reforma, es decir, propone derogar la norma que impide a los trabajadores renunciar a sus mejores derechos.
Respecto a la certificación del artículo 80 de la LCT, se propone un mecanismo acorde con los tiempos actuales vía on line.
Además propone reducir las indemnizaciones por despido, a los efectos de superar divergencias interpretativas respecto de los conceptos que integran la base salarial de cálculo del artículo 245 de la LCT. Tal medida es escatológica: si de superar diferencias interpretativas se trata, todo se resuelve afianzando una interpretación legal, pero en favor de los trabajadores, no en su contra.
Mutilación del principio de irrenunciabilidad. Abrogación de los avances de la reforma Recalde
Se restablece el texto original de la LCT que definía la irrenunciabilidad de los mejores derechos provenientes de la ley, los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo (orden público laboral), pero que permitía la renuncia de los derechos que provinieran de los contratos individuales de trabajo.
Esta circunstancia, sumada a la modificación del instituto del jus variandi durante la última dictadura cívico militar, hacia posible que los empleadores –en el marco de la hiposuficiencia negocial característica que tienen los trabajadores en el marco de la relación laboral-, tuvieran el escenario propicio para forzar a los empleados a resignar derechos por debajo de lo pactado pero por arriba de la ley o de los convenios colectivos.
Esto se agudizaba en épocas de crisis y de alto desempleo, por ejemplo en los ´90 en que el salario mínimo vital se congeló por 12 años en $ 200, o en que la negociación colectiva salarial quedó obturada por el decreto 1334/9117. En ese escenario los salarios se fijaban por “acuerdo” patrón/trabajador el que fijaba muy por encima de los valores legales o convencionales. En ese contexto, el empleador no hacía más que proponer una rebaja salarial que no afectara el mínimo vital o el convenio (ajustándose a la literalidad del art. 12 LCT, pero muy por debajo de lo que ellos mismos habían acordado). En términos reales resignaban derechos, pero para la ley esta situación no era considerado una renuncia de derechos.
Esa situación fue recogida por la jurisprudencia que fue subsanando los vacíos que dejaba la ley, hasta que en el año 2009 por iniciativa del diputado Héctor Recalde18 se modificó la ley y se introdujo la imposibilidad de renunciar válidamente a los mejores derechos provenientes del contrato individual de trabajo.
El texto propuesto, luego de la intervención de la cúpula de la CGT en diciembre pasado, tiene una novedad peligrosa, pues establece que cuando se celebren “acuerdos relativos a modificaciones de elementos esenciales del contrato individual de trabajo, las partes deberán solicitar a la Autoridad de Aplicación su homologación”. Ya de por sí la expresión “acuerdos”, es un eufemismo, porque el asunto es simple, o el trabajador acepta la baja de condiciones o se tiene que ir, el resto del cuadro lo cierre un desempleo creciente.
En este contexto empujan al trabajador a ir a un acuerdo, y el resto del trabajo lo hace el Ministerio de Trabajo que homologa la renuncia de derechos. Con un dato adicional: a partir de ese momento la cuestión haría cosa juzgada, lo que equivale a que no se puede reclamar nada con posterioridad.
Modificación del sistema de entrega del certificado de trabajo y la constancia del ingreso de fondos a la seguridad social y sindicales
La reforma modifica el art. 80 LCT que obliga al empleador a la entrega de un certificado de trabajo y la constancia documentada del ingreso de los fondos a la seguridad social y los sindicales, ello al extinguirse el contrato de trabajo por cualquier causa.
Con la reforma, dicha obligación de dar (entregar la documentación pertinente), se sustituye por la de generar tal documentación mediante los aplicativos informáticos pertinentes con la posibilidad que el trabajador pueda acceder a ella. No obstante, el texto promueve cierta confusión en cuanto se refiere al certificado de servicios y remuneraciones (formulario PS 6.2 del ANSeS19), que ciertamente no es ninguno de los certificados y constancias a que obliga el art. 80 LCT.
Así también, habilita a los empleadores a hacer una rectificación sobre la documentación entregada en caso que la autoridad judicial lo requiriese “en razón de haberse detectado parámetros laborales distintos a los declarados en el certificado anterior”, es decir para el caso de haber falseado los instrumentos anteriores.
Luego de haberlas derogado en su borrador original, el nuevo texto del art. 80 LCT finalmente mantiene la multa de tres sueldos en favor del trabajador, para el caso que el empleador no hiciera entrega de los certificados y constancias aludidos.
Ahora bien, en el actual texto el empleador contará con 30 días corridos para cumplir con la entrega de tal documentación a partir de la intimación del trabajador: toda una eternidad si se piensa que el actual plazo es de 2 días hábiles y que el empleador debe cumplir con dicha obligación sin condición alguna.
Reducción de la indemnización por despido
La reforma plantea la reducción de las indemnizaciones por despido previstas en el art. 245 LCT, excluyendo de la base de cálculo, expresamente, la parte proporcional del aguinaldo, todos los premios y bonificaciones, y toda compensación y/o reconocimientos de gastos que el empleador efectúe hacia el trabajador.
De esta manera se eliminan rubros que incuestionablemente y sin lugar a dudas forman parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada del trabajador que constituye la base de calculo de tal indemnización, punto que ha sido objeto de un controvertido Plenario Nº322 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos "Tolusai Alberto Pascual C/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.561", el que ha dado lugar a numerosos planteos de nulidad en razón de haberse dictado sin las mayorías necesarias.
La reforma además, iría contra jurisprudencia pacifica de varias provincias argentinas, incluida la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos que reconoce explícitamente el pago de la incidencia del sueldo anual complementario sobre la indemnización por despido del art. 245 LCT.
A su vez, el proyecto propone que para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, se considerará el promedio de las comisiones o remuneraciones variables devengadas durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. La modificación avanza sobre jurisprudencia pacifica del fuero laboral, establecida en el año 2000 mediante el Plenario “Brandi, Roberto Antonio c/ Lotería Nacional S.E. s/ Despido”, en que se resolvió que para el cálculo de la mejor remuneración normal mensual y habitual, no se debían tomar promedios, sino la mejor.
En una razonable modificación respecto del borrador original, el texto propuesto introduce la doctrina del caso Vizzotti20, estableciendo que por aplicación del tope convencional del art. 245 LCT, la base salarial, en ningún caso podrá implicar, para el trabajador, una reducción de más del 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor. Es necesario resaltar también, que tal agregado, solo beneficia aquellos trabajadores que perciben sueldos altos y generalmente están excluidos de la aplicación de los Convenios Colectivos de Trabajo.
A modo de conclusión
La historia reciente nos recuerda que ninguna reforma de carácter regresivo como la que propone el gobierno, genera el efecto que sostienen quienes la impulsan con entusiasmos reiterados y cíclicos. Lejos de generar empleo, bajar los niveles de informalidad y descender la litigiosidad, sus consecuencias serán instalar la precarización de las relaciones laborales y promover el debilitamiento de las organizaciones sindicales.
Como analizamos a lo largo de este Documento, no hay nada nuevo entre sus aspectos dispositivos, tampoco en la filosofía que la inspira, quizá lo nuevo es que este legitimada en un consenso mediático, corporativo, y en donde los empresarios por primera vez atienden sus intereses directamente desde la conducción misma del Estado.
Tal vez en el urgente debate parlamentario, los proyectos finalmente tengan modificaciones que atenúen interpretaciones textuales, pero lo que a esta altura resulta inocultable es su fuerte sesgo ideológico pro mercado.
Estos proyectos no pueden interpretarse al margen de un plan económico de transferencia constante de recursos, del conjunto del Pueblo hacia los sectores más concentrados del establishment, que se explica a través de la apertura indiscriminada de las importaciones, el aliento a las inversiones de la timba financiera mediante la emisión permanente de bonos, la depresión de la demanda agregada, el aumento de tarifas y la eliminación de subsidios con un acelerado y alarmante proceso de endeudamiento externo.
Pero estas definiciones, tienen además un contexto signado por el aumento del autoritarismo, el amedrentamiento, y el disciplinamiento de referentes sociales, sindicales y políticos. Persecución política a dirigentes sociales opositores, dirigentes sindicales estigmatizados y organizaciones sindicales intervenidas de la mano de la justicia penal. Restricciones al derecho de huelga y a la negociación colectiva. Jueces laborales denunciados en el Consejo de la Magistratura por el contenido de sus sentencias y abogados de trabajadores peligrosamente puestos en la condición de “mafiosos”.
Este combo pretende pues, destruir los instrumentos de defensa de los derechos e intereses de los trabajadores con el objetivo final de quebrar la correlación de fuerzas, habilitar un profundo cambio cultural en las relaciones laborales y permitir una victoria permanente en la transferencia de riquezas a favor de los poderes económicos.
Es este programa político económico y cultural, lo que determina a nuestro colectivo a sostener con toda convicción, que no existe reforma menos mala a la presente, a la vez que cada reforma llamará a otras más profundas21. Cualquier propuesta de mejora, será sólo un maquillaje que no ocultará el verdadero rostro devastador de la misma, aquello que de modo magistral Rodolfo Walsh nombró como “la miseria planificada”.
Son los mismos intereses y las mismas filosofías inspiradoras aunque adornen y relaten nuevas estrategias comunicacionales para presentarlas en sociedad. Los intereses son los mismos y las consecuencias también. En fin, nada nuevo, la reforma nos colocará si no hay drásticos cambios de modelo político y económico, en las puertas de otra debacle.
Antes de aquella producida en el año 2001; con la mirada puesta en la globalización y sus efectos, Viviene Forrester ya sostuvo: “He aquí, pues, que la economía privada goza de una libertad como nunca antes había tenido: esa libertad tan reclamada por ella y que se traduce en desregulaciones legalizadas, en anarquía oficial. Libertad provista de todos los derechos, de toda permisividad. Libertad desenfrenada cuya lógica satura una civilización que culmina y cuyo naufragio ella impulsa”22.
El presidente nos ha dicho que no hay que temerle a las reformas. Esta es la reforma de los satisfechos, de los que todo lo tienen, de los que quieren que vivamos en la incertidumbre y aprendamos a disfrutar el no trabajar dignamente, el no vestirse, el no comer, el no curarse, el no educarse, el no vivir, en la que no estamos incluidos los nadies: esta es la reforma del miedo.
Notas:
1 Agrupación de Abogados NORBERTO CENTENO. Documento elaborado por Luis ROA, Mariela OLIVARI, Luis PALMEIRO, Karina GREPPI, y la colaboración de Barbara Canievsky, Guillemo Canievsky y Luis Federico PADIN.
2 En esta dirección, excluir a los profesionales del ámbito de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, se alinea la resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos Rica, Carlos Martin el Hospital Alemán y otros s/ despido s/ Recurso de Hecho, del pasado 24 de abril de 2018. En este orden
3 Disposición 17/17 DNAS que establece la Actualización del Registro Especial de Asociaciones Sindicales excluyendo del mismo a los Sindicatos “sin actividad operativa”.
4 En esta línea se han homologado los convenios colectivos de Vaca Muerta, la actividad láctea, los ferroviarios o procedimientos preventivos de crisis como el de Carrefour.
5 Una reforma laboral que profundiza la caída de los salarios, la producción y el empleo. Notas al proyecto de reforma laboral; Nota Nro.1-Mensaje; Vallejos Fernanda; Extraído el 19 de noviembre de 2017 de http://www.muchomasquedos.com.ar/una-reforma-laboral-que-profundiza-la-caida-de-los-salarios-la-produccion-y-el-empleo/
6 Ibídem nota 2.
7 En los que, además se redujeron escandalosamente las contribuciones patronales al sistema de la seguridad social
8 En septiembre de 2016, Esteban Bullrich participó del panel "La Construcción del Capital Humano para el Futuro" en el Foro de Inversiones y Negocios y sostuvo que "El problema es que nosotros tenemos que educar a los niños y niñas del sistema educativo argentino para que hagan dos cosas: O sean los que crean esos empleos, que le aportan al mundo esos empleos... o crear argentinos que sean capaces de vivir en la incertidumbre y disfrutarla."
9 Como consecuencia de la aplicación del cuestionado Decreto Nº 70/2017
10Cornaglia, Ricardo. Doctrina Laboral y Previsional. Errepar. Febrero del 2010, p. 114 y ss. Nº294.
11 Ibídem nota 25
12 Programa Nacional de Inclusión Previsional. En diciembre de 2004 se sancionó la Ley 25.994, de jubilación anticipada y plan de facilidades de pago de la deuda previsional, y sus beneficios fueron prorrogándose a través de sucesivos decretos.
13 Ley 24.013 (B.O. 17.12.1991)
14 Entrevista radial del programa “radio con vos”, del 9 de enero de 2017.
15 Estimating the benefits of Labors Reform in Argentina, Resumen Ejecutivo, 1.996, Banco Mundial.
16 Propuesta de Reformas a los Sistemas de Relaciones de Trabajo y de Seguridad Social
17 El decreto 1334/91 establecía como condición para homologar acuerdos salariales colectivos, que lo mismos se ajustaran a un proporcional aumento de la productividad. El resultado fue la virtual paralización de la negociación salarial colectiva durante 12 años. Estos dos instrumentos constituyeron formidables herramientas en redistribución negativa del ingreso.
18Ley N° 26.574 B.O. 29/12/2009
19 Dicha obligación de entregar tal certificado no surge del art. 80 LCT sino del art. 12, inc. g) de la ley 24.241.
20 VIzzotti, Carlos c/ AMSA s/ Despido. CSJN, 3 de septiembre de 2004; Fallos 327:3677.
21 Ibídem nota 3.
22 Viviene Forrester “El Horror Económico”, pág. 35, Fondo de Cultura Económica - 1997.
